Fernando de Trazegnies Granda
1. La importancia de la prueba en el Derecho.
En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra angular de todo el razonamiento jurídico. La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo; porque un Derecho perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o sin correlación con la realidad, sería inicuo.
Toda norma tiene un elemento de hecho (tatbestand o fattispecie) que establece la condición de realidad para la aplicación de la parte resolutiva. La disposición o resolución ordenada por la norma debe, como dicen los franceses, "plaquer sur le concret". Esto significa que la norma tiene que aplicarse exactamente sobre lo concreto, haciendo coincidir la realidad actual con la realidad potencial o presupuesta constituida por el tatbestand o fattispecie.
¿Qué es probar? Francisco Ricci, en su clásico Tratado de las Pruebas, nos dice en forma muy precisa que "Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro"[1]. Y Marcel Planiol y Georges Ripert, en ese monumental Tratado de Derecho Civil que legaron a la cultura jurídica, explican que "En un sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera; en el sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra"[2]. Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prólogo a la edición española del Tratado de las Pruebas de Ricci, enseñan que la prueba consiste en procurar, "por cuanto medios sugiere la lógica, producir en nuestra consciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia"[3].
Los hechos proporcionan así el principio de realidad, sin el cual la norma no sería sino una quimera o una arbitrariedad. Por consiguiente, la prueba como método riguroso para establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del Derecho y al cual es preciso darle la máxima atención y tratarlo con el máximo rigor. Y es por ello que la prueba es, al mismo tiempo un derecho y un deber: todos tenemos derecho a pretender probar ciertos hechos, i.e., a procurar en el otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos; pero nadie puede quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa ni aquel a quien le corresponde resolver la cuestión (juez, autoridad administrativa o árbitro) porque ello equivaldría a dar carácter de Derecho al desvarío o al abuso.
2. Relatividad de la fuerza probatoria
Es muy importante destacar en la definición de Buylla y Posada el adjetivo "pleno" que estos autores utilizan al mencionar el grado de convicción que debe procurar la prueba. No significa que toda prueba sea plena en sí misma; pero sí que todo aquello que debe ser probado con una conjunción de pruebas de diverso tipo persiga producir un convencimiento pleno. Las consecuencias jurídicas no pueden derivarse de inferencias etéreas, de presuposiciones ligeras: tiene que haber convencimiento pleno de que una situación es lo que es para que ello tenga efectos jurídicos.
La prueba busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica. Pero como el absoluto es imposible para el hombre, lo probado será siempre un mero acercamiento a la verdad sin llegar nunca al conocimiento total del hecho.
De ahí que la prueba tenga grados, según el mayor o menor grado de convencimiento que nos aporte sobre la verdad de lo afirmado.
No es cierto que todas las formas de probanza tengan igual valor: las hay más convincentes (un documento) y menos convincentes (un testimonio o una coincidencia), hay pruebas cuya inmediatez permite una inferencia más segura, casi obvia (se encontró a la esposa con otro hombre, ambos desnudos en el lecho, por lo que se puede inferir casi con seguridad plena que sostenían relaciones sexuales adúlteras) y otras pruebas respecto de las cuales las inferencias son más dudosas, ofrecen más alternativas y ramificaciones que hacen difícil obtener un convencimiento sólo a partir de ellas (ha habido una violación en el barrio y vemos a un hombre desnudo corriendo de noche por la calle: podemos pensar que es el violador pero también que está huyendo de un marido celoso que casi lo descubre en su dormitorio o quizá que lo acaban de asaltar o que ha estado jugando a las cartas con amigos mafiosos y ha perdido hasta la camisa).
Los métodos de probanza difieren en eficacia y por eso es que exigen distintas severas precauciones en su uso: cada tipo de prueba ofrece un grado diferente de convicción sobre lo probado. Hernando Devis Echandía destaca que los diferentes medios probatorios pueden tener distinta intensidad de fuerza de probanza y es por ello que se habla de grados de eficacia probatoria[4]. Existe un umbral encima del cual, cualquiera que sea el grado de convicción, se considera verdad para efectos prácticos; y debajo del cual, aun cuando todavía subsista un cierto grado de convicción, ésta es tan tenue o insegura que no puede ser tomada en cuenta por el Derecho sin caer en la ceguera o en la fantasía.
Alsina explica que la consciencia del juzgador, activada por la prueba, pasa por etapas sucesivas que son los distintos grados de conocimiento. La primera etapa es la ignorancia, cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes y todavía la prueba no ha cumplido su función respecto de ellos. Con relación a esos hechos que están todavía al margen de toda prueba formal, Alsina insiste en que el juez no puede tenerlos por existentes aun cuando correspondan a sus intuiciones, prejuicios o conocimientos personales; principio que los antiguos simbolizaron colocando una venda en los ojos de la estatua de la Justicia. ¡Sabio consejo de este viejo maestro del Derecho Procesal que no debería ser nunca olvidado por todos aquellos a quienes les corresponda resolver una controversia jurídica, sean jueces, autoridades administrativas o árbitros! La segunda etapa surge cuando se presenta algún medio probatorio que crea en el juzgador una idea todavía imperfecta, poco sólida, de que los hechos puestos a prueba pueden haber sucedido; el ánimo del juzgador se encuentra tocado por la probabilidad de la existencia del hecho, aunque todavía no ha confirmado la existencia efectiva de ese hecho. Sólo cuando la investigación revela que hay uniformidad entre el hecho afirmado y los resultados obtenidos de manera consistente por las pruebas ofrecidas, se llega a la verdad jurídica[5].
Incluso, dado que las diferentes pruebas suministran diferentes grados de conocimiento o certeza, el maestro Alsina tiene el cuidado de incluir en su Tratado una sección titulada "Fuerza probatoria" respecto de cada una de las pruebas que va examinando en detalle: confesión, prueba instrumental, prueba pericial[6]. Y concluye Alsina de manera general: "Este proceso lógico [de encontrar la verdad] está vinculado al régimen de la prueba, en cuanto a los medios que sirven para producirla y al procedimiento para valorarla, de lo cual resulta que los distintos grados del conocimiento dependen de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación"[7].
Respecto de este tema tan delicado relativo al valor de convicción de la probanza, hay que tener cuidado con las comparaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Penal. El razonamiento analógico en este caso debe ser asumido en la forma más cautelosa posible porque uno y otro campo del Derecho protegen valores diferentes y, por ello, tienen sensibilidades y seguridades distintas. En el campo penal hay una necesidad de condenar al sujeto antisocial y hasta peligroso, por lo que la actitud es fundamentalmente inquisidora. En cambio, en los campos civil y comercial, de lo que se trata es de ordenar de una manera racional los intereses individuales dentro de una economía de mercado y, por consiguiente, proporcionar previsibilidad a los actores económicos para que puedan actuar racionalmente dentro del mercado. Esto significa que hay que tener una gran precaución para no hacer inferencias excesivas y para no admitir acrobacias probatorias que sólo contribuirían a crear inseguridad y desconfianza en el mercado.
Y esta reflexión se aplica incluso a los procedimientos sancionatorios vinculados a derechos privados que no merecen la protección penal, los que se rigen por el principio de parquedad imaginativa en la apreciación de los hechos, que corresponde a la esfera del Derecho privado, aunque persigan una sanción. Ello es así porque, aunque se encuentre en juego la exigencia de cumplimiento de un régimen legal establecido, hay que tener en cuenta que no se está tratando con delincuentes que atacan los derechos fundamentales de la persona sino con hombres de negocio que buscan protección y estabilidad para sus derechos privados porque ello es condición esencial de seguridad jurídica para realizar su actividad sin ahogar la iniciativa privada. Esa protección y estabilidad incluye que sus derechos y sus conductas no sean evaluadas alegremente o novelísticamente sino que la prueba de lo que pueda imputárseles sea estricta y se interprete restrictivamente.
3. Los tipos de prueba según el grado de certeza.
Si intentamos una tipologización de los medios probatorios según el grado de certeza que proporcionan, en primer lugar nos encontramos con lo que la tradición clásica llamaba prueba plena: ante todo, la confesión, de la que se decía que confessio est regina probationum. También los instrumentos públicos, los libros de los comerciantes cuando se trata de probar contra quienes los llevaron, etc. En estos casos la prueba es plena no porque permita conocer el hecho plenamente, en todas sus facetas, ya que como las perspectivas de la realidad son siempre infinitas la totalidad se escapa necesariamente de nuestra aprehensión intelectual, sino porque dan una certeza total sobre aquello que la prueba muestra.
En segundo lugar se ubica todo el resto de la prueba escrita, es decir, de aquella prueba que consiste en un texto. Claro está que este segundo nivel de textos es una prueba inferior al instrumento público en cuanto que no tiene fecha cierta y pudo haber sido alterado después de su redacción y suscripción. Pero, con los caveat correspondientes, es una prueba bastante confiable cuya fuerza solo puede ser debilitada con una demostración de falsificación.
Luego viene la prueba testimonial que, aunque tuvo antiguamente una importancia crucial, es obviamente una prueba inferior porque su grado de inmediatez con los hechos que pretende probar y de confiabilidad es bastante menor que la prueba escrita. Actualmente la prueba testimonial ha perdido ese lugar de preferencia que tenía en el Derecho antiguo y genera más bien una cierta desconfianza[8].Aun cuando esta prueba muchas veces sea indispensable, tiende a convertirse en una excepción en el campo del Derecho Privado[9]. Esa desconfianza "se funda en el interés que la sociedad tiene de que los derechos de los particulares sean ciertos, fijos, no dependientes de la frágil memoria de los testigos o de su ignorancia respecto de la voluntad de los contratantes"[10].
Dentro de este contexto, ¿qué podemos decir de la prueba indiciaria? ¿Es acaso una prueba confiable que podamos utilizar regularmente en el Derecho?
La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben ser admitidos como válidos por el Derecho sino además –y como condición para lo primero- que es necesario que tenga las características de seriedad, rigor, consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea utilizada.
Es importante destacar que la modernidad y más propiamente la sociedad de mercado ha exigido una evolución sustancial en esta línea.
En la Antigüedad, la prueba por excelencia era la confesión; pero ésta era arrancada a base del tormento, lo que, para nuestra mentalidad moderna, no solamente resulta ofensivo sino que también nos hace dudar de su eficacia. En los casos en que la confesión no tenía lugar, se recurría a las ordalías o a los augurios: el paso de un ave de Norte a Sur mientras se producía el juzgamiento podía constituir una prueba de inocencia, mientras que si pasaba el ave de Sur a Norte era prueba de culpabilidad; sacar a mano limpia un hierro al rojo del fondo de una caldera de aceite hirviendo y no quemarse era indicio de inocencia, mientras que si se quemaba era considerado culpable y adicionalmente se le cortaba la cabeza.
Más tarde se produjo una relativa humanización y la prueba de testigos y la prueba documentaria –que siempre habían existido supletoriamente- pasaron a ocupar un lugar más importante: sea en los actos materia de sanción como en los actos materia de interpretación de una convención, la prueba consistía en la presentación de documentos y en la declaración de testigos. Incluso la denominada comprobación in fraganti del delito era una forma de prueba testimonial: quien daba el testimonio era una autoridad que había visto directamente la comisión del delito y había procedido de inmediato a la captura y detención del agente infractor de la ley. Notemos que la prueba testimonial tenía incluso un valor superior a la documentaría. Aun cuando existiera un documento, se exigía la presencia de testigos para comprobar su autenticidad y su interpretación correcta; las declaraciones de los testigos daban valor de documentos a un documento y además permitían un mejor entendimiento de la voluntad de las partes, respecto de la cual la letra del documento podía ofrecer dudas.
Sin embargo, no cabe duda de que la prueba testimonial –siendo superior a la confesión arrancada con torturas y a las ordalías- presenta todavía múltiples problemas y merece desconfianza por razones tanto de la apreciación subjetiva de los hechos que puede tener un testigo como de la posibilidad de utilizar el testimonio para realizar venganzas personales u obtener ventajas comerciales o de otra índole. Muchas historias antiguas nos cuentan sobre el testigo que acusa para luego quedarse con la mujer del acusado; muchas historias modernas se podrían contar de quienes acusan para quedarse con la posición comercial o societaria del competidor. Para mejorar el sistema de probanza se recurrió a la necesidad de que existieran varios testigos coincidentes y al examen de las relaciones anteriores del testigo con el incriminado en el hecho infractor.
Pese a ello, no cabe duda de que el testimonio no es la prueba más convincente. Paulatinamente se fue dando mayor importancia al documento escrito. A medida que se generalizó y democratizó el uso de la escritura y se desarrolló la técnica archivística, los documentos y los registros pasaron a adquirir el papel de prueba principal, sin dejar de lado la prueba testimonial, incluso a veces como requisito necesariamente complementario del documento (el Notario es un testigo privilegiado). Sin embargo, en estos últimos casos, el testigo se limita a dar fe de la existencia, la fecha y el contenido del documento, pero no opina sobre la interpretación del texto mismo que habla por sí solo. En ese sentido, el artículo 1361 del Código Civil establece que “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos” y que “Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”.
Paradójicamente, las necesidades de la vida moderna han llevado a replantear un tipo de prueba que se usó en épocas primitivas y que ahora vuelve a presentarse -tímidamente y con la necesaria precaución- en el Derecho moderno: la prueba indiciaria. Existen algunos campos en los cuales la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicación de una norma, se hace muy difícil; y es por ello que, para garantizar el orden, se hace necesario el intento de conocer la verdad a través de indicios. De alguna manera puede parecer -y lo es, si se la utiliza mal- un retroceso frente a la rigurosidad extrema de la prueba clásica donde, como se ha visto, todo aquel que alega algo está obligado a probarlo y nadie puede ser condenado sin pruebas o con pruebas que admitan una duda razonable. Pero en realidad la prueba indiciaria –también llamada prueba por presunciones- no es una mera aplicación de la amplia discrecionalidad (y consiguiente arbitrariedad) del juez primitivo sino una re-creación de la institución dentro de un marco moderno, asentándola sobre ciertos requisitos sine qua non, muy severos, que eviten caer en la arbitrariedad tan contraria a la seguridad y previsibilidad que exige la sociedad de mercado.
4. Noción actual de prueba indiciaria.
Cabanellas define esta prueba como "la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o concatenación de los hechos”. Esta prueba se denomina también, según este autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta...".
Este tipo de prueba se conoce en el Derecho anglosajón con el nombre de circumstantial evidence, es decir, evidencia (en el sentido de prueba) circunstancial. No es fácil definirla por lo que es, lo que lleva muchas veces a ser definida por lo que no es: la doctrina norteamericana señala que no es una prueba directa proporcionada por un documento o incluso por un testigo que vio u oyó algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho[11]. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se quiere probar en última instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho "final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una cadena de hechos y circunstancias que se proyectan más allá de los límites de lo estrictamente probado.
Nuestro Código Procesal Civil en su artículo 276 define los indicios como “El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia”. Y el artículo 277 se refiere a la presunción –la relación entre indicios y presunciones la estudiaremos a continuación- como que “Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado”.
En realidad, los indicios y presunciones son sumamente útiles porque resulta difícil tener siempre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, incluso los textos escritos deben ser tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones mayores que no están acreditadas directamente sino sólo indirectamente a través de una organización intelectual de los indicios. Es por ello que siempre ha sido de alguna manera indispensable pero que actualmente ha adquirido mayor relevancia en ciertas áreas donde la prueba directa es muy improbable, como es el caso del lavado de dinero, las obligaciones fiscales y las prácticas societarias.
Sin embargo, al mismo tiempo, no se puede olvidar que la prueba indiciaria es la menos rigurosa, aquella que tiene menor grado de inmediatez y mayor grado de especulación, por lo que sólo en condiciones muy especiales pasa el umbral de convencimiento necesario para que sea considerada una prueba jurídica. Ya Alfonso el Sabio decía: "E aun hay otra manera de prouar, a que llaman presumpción: que quiere tanto dezir como grand sospecha". Pero agrega sabiamente una advertencia: "las sospechas muchas vegadas non aciertan con la verdad"[12]. Y son conocidos los viejos aforismas: Plus valet quod in veritate est quam quod in opinione: más vale como prueba la que resulta de los hechos mismos que la que resulta de una conjetura; y también Probatio vincit praesumptionem: la verdadera prueba, la demostración de los hechos, vence a la mera presunción entendida como conjetura. En nuestro tiempo, el maestro Alsina no vacila en alertar que esta prueba entraña peligros[13].
Ahora bien, si tenemos en cuenta que los grandes tratadistas del Derecho privado y en particular del Derecho mercantil tienen una cierta aprehensión frente a la prueba testimonial, como lo hemos visto en el caso de Ricci, podemos colegir la enorme prudencia con que en estos campos debe tomarse la prueba indiciaria que es aún menos segura que la testimonial. Por ello, Cabanellas tiende a confinarla hasta donde sea posible en los reductos del Derecho penal: “Es peculiar del procedimiento criminal”, dice, “donde el culpable procura borrar todas las pruebas delictivas o desfigurarlas de modo tal que la convicción plena o la evidencialidad de los hechos resulte prácticamente inlograble”. Nuestro propio Código Procesal Civil no le da un carácter propiamente de prueba en sí misma sino de “auxilio” de los medios probatorios, como se la define el artículo 275.
En cualquier caso, es muy importante destacar esos adjetivos que emplea Cabanellas que hablan por sí solos: la prueba indiciaria tiene que basarse en presunciones “vehementes y decisivas”, si se la quiere tomar en serio.
5. Método de la prueba indiciaria
La prueba indiciaria exige que se proceda a varias selecciones de elementos indispensables para que funcione: selección de datos que se consideran relevantes, selección de hipótesis, selección de teorías que se piensa que deben ser confrontadas con los hechos, selección de los elementos mismos que constituyen los hechos. Cada una de estas selecciones implica decidir a su vez sobre criterios para hacer la selección. En consecuencia, la construcción de la certeza final está basada en múltiples elementos subjetivos o cuando menos altamente controvertibles[14]
No estamos ciertamente ante una deducción (que en la práctica es siempre ilusoria en la mayor parte de los casos, cuando se aplica a la complejidad de la vida real y no a simples abstracciones). La deducción es la operación por la cual se concluye rigurosamente, a partir de una o de varias proposiciones aceptadas como premisas, una conclusión que es la consecuencia necesaria en virtud de las reglas lógicas[15]. En la deducción, siguiendo la forma del silogismo, la premisa mayor es universal y tiene el carácter de teoría: todos los hombres son mortales. Por consiguiente, si Juan es hombre, concluimos que Juan es mortal. En la prueba indiciaria no tenemos al inicio teorías sino simplemente hechos individuales; y es a partir de ellos que tendremos que construir la teoría o explicación de la situación bajo estudio.
No podemos decir: (a) todos los que compran acciones con proximidad cronológica están concertados; (b) una cierta sociedad comercial adquirió acciones de otra sociedad después de que una tercera empresa adquirió un paquete accionario; (c) por tanto, hay concertación entre la primera y la tercera. La proposición que habría sido adoptada como premisa mayor no puede postularse porque, si bien algunos de los que compran acciones de una sociedad en fecha próxima pueden estar concertados, otros no. Por tanto, de lo que se trata aquí es de saber si en este caso hubo realmente concertación o no; y pretender aplicarle un silogismo como el antes reseñado implica incurrir en el error lógico denominado petición de principio.
Es por ello que Charles Sanders Peirce (1839-1914), uno de los lógicos y epistemólogos que ha contribuido notablemente al desarrollo de la investigación científica moderna, considera que esto que llamamos prueba indiciaria es una operación lógica pero que no puede ser asimilada a la deducción ni a la inducción; él la denomina abducción. De acuerdo a Peirce, la lógica de la abducción y la lógica de la deducción contribuyen a entender los fenómenos, mientras que la lógica de la inducción agrega detalles cuantitativos al conocimiento conceptual[16]. En la etapa de la abducción, el objetivo es explorar la información, encontrar un “modelo” (pattern) y sugerir una hipótesis plausible. Yu Chong Ho, explicando el método de Peirce, enfatiza que “la abducción no es un juicio apresurado sino una categorización adecuada”[17]. Y expone esta precaución de la manera siguiente: “Es peligroso ver la abducción como un pensamiento impulsivo y un juicio apresurado. En su ensayo “La Fijación de la Creencia”, Peirce explícitamente rechazó la tenacidad de la intuición como fuente de conocimiento. También dijo que en el análisis exploratorio de la información, como aplicación de la abducción, no era permitido al analista ser ingenuo respecto de otras perspectivas posibles relacionadas con el fenómeno investigado”[18].
En realidad, la prueba indiciaria está muy cerca de aquello que los procesalistas clásicos llamaban “la sana crítica”[19]. Leamos lo que dice de ella Coutoure: “Este concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última...”[20]. Notemos la preocupación de Coutoure por el hecho de que la sana crítica pudiera significar otorgarle al juez la facultad de simplemente juzgar de acuerdo a sus convicciones, sin necesidad de una argumentación suficientemente lógica que la respalde. Por eso agrega: “El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”[21]. Y aclara: “Las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez”[22]. Quizá la simple corrección lógica no basta para comprender la integridad del hecho, pero es indispensable como base. Y luego concluye en forma terminante: “Las presunciones judiciales son sana crítica y no libre convicción, ya que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos probados y no en otras presunciones; deben, además, encadenarse lógicamente de tal manera que conduzcan sin violencia hasta el resultado admitido”[23].
La cuestión de la prueba indiciaria ha sido analizada intensamente en las últimas décadas no sólo por los juristas sino también por los científicos, porque si bien puede llevar a grandes descubrimientos puede ser también la responsable de grandes errores.
La prueba indiciaria supone un pensamiento complejo en el que se persigue la reconstrucción de un hecho concreto, remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen más o menos probables a medida que avanza el proceso de recolección de indicios y de formulación de presunciones o conjeturas basados racionalmente en tales indicios.
El problema es que, para esta tarea, nos encontramos usualmente con muy pocos elementos a la mano. Es como si quisiéramos reconstruir un edificio romano teniendo disponible solamente unas cuantas columnas, algunos mármoles aislados y cuatro o cinco peldaños de una escalinata. Lo primero que tendríamos que hacer es determinar si todos esos restos arqueológicos (aparentes indicios) pertenecen efectivamente al mismo edificio histórico, lo que no es evidente. Ya en ese punto inicial la certeza no es plena, de modo que las posibilidades de error pueden ser grandes aún antes de comenzar el trabajo de reconstrucción. Luego será necesario completar imaginativamente los inmensos vacíos de información y de material faltante: paredes, pisos, la forma general de la construcción, etc. Fácil es imaginar las dificultades y riesgos a que puede dar lugar este proceso si no se cuenta con elementos verdaderamente muy significativos que nos ayuden a enlazar las piezas. Al punto que si no tenemos una información y/o un material importante como verdadero indicio de lo que el edificio fue, mejor es no proceder a su restauración porque no haremos sino un remedo fantasioso ni siquiera de lo que fue sino de lo que pudo haber sido en la época romana. Por eso, un científico como Delaunay llamaba a adoptar bastante cautela en este proceso de conocimiento indicial porque "cuando uno se aventura a proceder así por inducción para constituir teóricamente la cadena lógica de los seres organizados... uno se encuentra que se ha lanzado en un camino peligroso de plena incertidumbre"[24].
El razonamiento que emplea la prueba indiciaria es siempre persuasivo, nunca demostrativo: pretende convencer, no explicar. Una mera explicación de la situación tendría que basarse sobre hechos evidentes, libres de toda ambigüedad o duda. En cambio, en los indicios no hay nada seguro salvo el hecho bruto inicial que es interpretado como indicio; porque todo lo demás (incluyendo su carácter de indicio) lo alega quien pretende convencernos de lo sucedido. Por eso, la prueba indiciaria, netamente argumentativa, "nos obliga en efecto a tener en cuenta no solamente la selección de datos, pero también la manera como se los interpreta, la significación que uno escoge darles... [es, pues,] una elección, más o menos consciente, entre varios modos de significación"[25].
6. Indicios y presunciones
Para entender cabalmente la prueba indiciaria moderna es preciso tener en cuenta algunas distinciones fundamentales. Una de ellas es la que se refiere a indicios y presunciones porque ciertas sinonimias pueden llevar a confusiones que otorgarían a la prueba indiciaria más valor del que tiene.
La palabra presunción puede ser utilizada en dos sentidos: uno mas genérico y otro más técnico-jurídico; sin embargo, el Derecho utiliza ambas acepciones, lo que lleva a la necesidad de establecer claramente cual está usando en cada caso. Desde el punto de vista genérico, la presunción es una suerte de inferencia, es decir, un tipo de razonamiento que nos permite pasar de algo conocido a algo desconocido, dándole a este último un carácter relativamente conocido (nunca totalmente conocido porque entonces no estaríamos ante una presunción sino ante una demostración o explicación del hecho). Es en ese sentido que podemos decir que presumimos que nuestro socio en la firma de abogados está enfermo porque hoy no ha venido a trabajar al bufete. La presunción, en sentido genérico, es una suerte de razonamiento débil.
Ahora bien, a ese tipo de razonamientos la doctrina jurídica los conoce con el nombre de presunciones de hecho, presunciones judiciales o presunciones del hombre (praesumptiones hominis) para distinguirlas de las presunciones legales[26]. Estas últimas consisten en una inferencia impuesta por la ley: es el legislador quien ha hecho el razonamiento de que siempre que pase tal cosa podemos afirmar tal otra.
Estas presunciones legales pueden ser de dos clases: iuris et de iure y iuris tantum. En las primeras, no se admite discusión sobre la inferencia: el legislador ordena que el resultado de esa inferencia legal sea tomado como dogma; en las segundas, la conclusión de la inferencia legal puede ser objetada mediante prueba en contrario, por lo que esta presunción constituye fundamentalmente una inversión de la carga de la prueba.
Cuando decimos que la prueba indiciaria supone una presunción, ¿de qué tipo de presunción estamos hablando? Indudablemente de lapraesumptio hominis que es, desde el punto de vista lógico, parte esencial y constitutiva de la prueba indiciaria.
Dado que sólo se nos dan unas cuantas piezas del rompecabezas, tenemos sobre la base de un razonamiento que decidir si esas piezas pertenecen a ese rompecabezas y luego tratar de inferir el dibujo total (lo que no siempre será posible si tenemos pocas piezas y si, particularmente, éstas corresponden a los grandes espacios del mismo color (cielo, mar, bosque, etc) que pueden ser colocadas de muchas formas y que no suministran información decisiva sobre el todo. Entre estas “piezas” o indicios quizá nos podamos encontrar en el razonamiento jurídico con algunas presunciones legales de una y otra clase. Pero es menos frecuente y, en todo caso, no eximirían de ese otro ejercicio lógico –praesumptio hominis- que supone vincular racionalmente todos esos fragmentos de realidad.
Pero lo importante es dejar establecido que el resultado de la prueba indiciaria no es una presunción legal, no tiene la fuerza de una presunción legal sino que vale en lo que valgan las piezas de información reunidas y el rigor del razonamiento que pretende vincularlas entre sí.
7. Indicios y hechos
Una segunda distinción fundamental para entender el método de la prueba indiciaria es la que existe entre los hechos y los indicios.
Un indicio no es simplemente un hecho debidamente probado sino un hecho probado que es además vinculado racionalmente con un dibujo general que se pretende demostrar: si en el ejemplo del rompecabezas encontramos una pieza que contiene parte de la cola de un conejo, podemos decir que con mucha probabilidad el dibujo incluye un conejo; aunque ni siquiera esta inferencia es concluyente porque podemos adoptar una hipótesis distinta sobre lo que representa el rompecabezas en su integridad y optar no por una visión campestre y bucólica sino por una hipótesis supersticiosa: esa cola puede estar en la mano de un hombre que se pasea por una ciudad de rascacielos y que cree que la pata de conejo es un amuleto de la buena suerte, por lo que la usa de llavero; por consiguiente, desde este otro punto de vista, no hay ningún conejo completo en la escena final del rompecabezas ni nada de lo que la idea de conejo nos evocaba: la granja, el granjero con su gran sombrero de paja, quizá unas vacas y unos patos.
Esto significa que los indicios no son hechos por sí solos sino que son tomados en cuenta en tanto que partes que revelan -o parecen revelar- un todo necesariamente mayor: son señales que sugieren la conformidad de una hipótesis y que se definen como señales por su referencia a la hipótesis señalada. El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho puro, sino el hecho que se ha logrado integrar dentro de un razonamiento para indicar algo (indicio, viene ciertamente de indicar). Consecuentemente, el hecho bruto en su estado inicial no es todavía un indicio. Algunos lo llaman “hecho indicador” para contraponerlo a la presunción. Pero hecho indicador es lingüísticamente lo mismo que indicio; y ese hecho no indica todavía nada mientras no se lo dirija a una hipótesis en virtud de la presunción. Es la presunción en su primera acepción, i. e. el razonamiento, lo que le otorga el carácter de indicio al simple hecho. Antes de que haya sido integrado en el razonamiento y que éste sea suficientemente convincente, el hecho (proximidad de las operaciones de compra de acciones, precio, etc.) no es todavía ningún indicio. En ese sentido es correcto decir que los hechos se transforman en indicadores (indicios) sólo por el merito de un razonamiento lógico exitoso. Antes de eso no significan nada.
8. La indicación
Esta transformación del hecho bruto en hecho indicador (indicio) que se produce cuando puede ser entendido como una señal de un hecho indicado, da como resultado distintos grados de fuerza vinculatoria entre el hecho indicador y el hecho indicado.
La doctrina clasifica esa fuerza vinculatoria –que, en última instancia, es la esencia de su fuerza probatoria- en necesaria o contingente; y, a su vez, la contingente la califica como grave o leve[27].
Así, el indicio “necesario es el que irremediablemente conduce a una determinada consecuencia”, como dice Azula: el hecho deducido no puede tener por causa sino el hecho probado[28]. En este campo, como en muchos otros, a fin de evitar una conceptualismo hueco, lo mejor es poner un ejemplo. Y es el mismo Azula quien nos lo da: “Si hay cenizas, hubo fuego”.
El indicio “contingente es el que puede conducir a deducir varios hechos”[29]. Puede ser grave cuando “conduce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho”. Y el ejemplo que da Azula es “cuando a una persona se le encuentran en su poder objetos robados”[30]. Puede ser leve cuando “es apenas una consecuencia probable”[31]. Y dice Azula que el ejemplo consiste en que “No puede deducirse que una persona sea la autora de la muerte de otra por el hecho de haberla amenazado”[32].
Es importante guardar en mente esta tipificación que afecta directamente al valor probatorio de la prueba indiciaria y, frente a cada indicio propuesto, preguntarse si se acerca más a uno u otro de los ejemplos citados... o a ninguno.
9. Las pruebas típicas y sus llamados “sucedáneos”.
La prueba indiciaria es, entonces, un método inevitable pero más débil, menos seguro, de conocer algo, un camino no pavimentado ni con un trazo claro para llegar a la verdad; es más bien un sendero en medio del monte, en el que la trocha no está perfectamente definida y en el que cada vez se presentan más bifurcaciones. Es correcto que una vez que se llega a la verdad, ésta tiene el mismo valor jurídico cualquiera que sea el camino por el que se ha llegado. Pero no cabe duda de que hay caminos más trabajosos, menos seguros de que nos lleven a nuestro destino, en los que más fácilmente perdemos el rumbo.
Por tanto, aun cuando la verdad sea una y tenga siempre el mismo valor de verdad, los métodos para llegar a ella son varios y sus valores -en términos de eficiencia para llegar a la verdad- son desiguales No cabe duda de que lo que se conoce indirectamente requiere ser apreciado de una manera más severa y en forma comparativa con otras apreciaciones que lo que puede ser apreciado directamente, no por indicios que pretenden dar cuenta de un hecho sino por la apreciación del hecho en sí mismo.
Notemos cómo el Código Procesal Civil en su artículo 191 dice que todos los medios de prueba así como sus sucedáneos son idóneos para probar. Pero idóneo no significa que son iguales. Y lo sucedáneo tiene un cierto carácter de inferioridad y de incompletitud. Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, sucedáneo es “la sustancia que por tener propiedades parecidas a la de otra puede reemplazarla”. En la industria alimentaria, donde se emplea muy frecuentemente este término, el sucedáneo del chocolate no es un verdadero chocolate sino algo que se le asemeja, que quizá tenga algo de chocolate en su mezcla pero que no es chocolate puro y que es ciertamente de inferior calidad y más barato que el chocolate. El propio Código Procesal Civil, en su artículo 275, da a este término no el carácter de medio probatorio propiamente dicho sino de “auxilio” de los medios probatorios; con lo cual deberíamos concluir que la prueba indiciaria o por presunciones (lógicas, no jurídicas) no es una verdadera prueba sino un sustituto de menor calidad disponible sólo para cuando no puede encontrarse una prueba auténtica.
Es importante no confundir la prueba indiciaria con otras formas de conocimiento, tales como el testimonio, que a pesar de sus debilidades tienen mucho mayor fuerza probatoria. Evidentemente, no hemos llegado nosotros junto con el primer hombre a la Luna, quizá nunca hemos estado en Samarcanda y no estuvimos en Manhattan el 11 de Septiembre de 2001 para comprobar la atroz y cobarde destrucción de las Torres Gemelas. Pero no dudamos de la llegada del hombre a la Luna, tenemos una idea de cómo es Samarcanda y conocemos muy bien la forma como se produjo el atentado contra las torres neoyorquinas. Pero nada de eso lo sabemos por indicios sino por testimonios: hemos recibido una inmensa cantidad de testimonios orales, escritos y gráficos que nos permiten adquirir una certeza al respecto. La fe en estos testimonios se basa en lo que los antiguos llamaban la auctoritas que no es otra cosa que creer en la certeza de un hecho contado, porque creemos en quien nos lo cuenta: no hay ninguna razón para que nos mienta y podemos pensar que no exagera mas allá de lo razonable. Obviamente, si dejamos de creer en la persona, dejamos de creer en todo lo que nos cuenta. Pero, en general, este tipo de conocimiento es relativamente seguro y confiable hasta un cierto punto.
Sin embargo, esto no es una prueba indiciaria. En los indicios hay menos certeza incluso que en el testimonio. En un mero indicio de una situación o fattispecie hay mucho menos contenido -y, por tanto, mucho menos poder de convicción- que en la transmisión por TV del incendio de las Torres Gemelas (que si bien podía haber sido trucada, no tenemos razón para pensar que lo era) o en el relato vívido de una persona que estuvo presente. En la prueba indiciaria no hay ni siquiera la riqueza de información fáctica que nos proporciona el testimonio vulgar (relato, cine, etc,); en la prueba indiciaria apenas si hay unas imágenes sueltas, unos rasgos aislados en un papel, sólo unas cuantas piezas de un inmenso rompecabezas -cualquier hecho de la vida real tiene facetas infinitas- con las cuales tenemos que adivinar la figura integral cuando ni siquiera sabemos si todas esas piezas corresponden al mismo rompecabezas.
El razonamiento por indicios, según como se lo aplique (y la frontera es muy tenue) puede ser una verdadera prueba científica, empleada incluso en las ciencias naturales, pero puede también ser nada más que una conjetura subjetiva, una fantasía tan poco válida y ciertamente menos entretenida que una historia de "Las mil y una noches".
Y ello obedece a que, intrínsecamente, la prueba por indicios es el menos fuerte, el menos confiable y el menos eficaz de todos los medios probatorios.
La prueba indiciaria o prueba indirecta o también prueba por presunciones (presumptiones hominis) no ha sido tradicionalmente bien vista por la doctrina clásica (liberal), muy rigurosa en lo que se refiere a los derechos y libertades de las personas y que pudieran verse afectados por una prueba poco rigurosa.
Es muy importante la admonición que hace el Tribunal Constitucional español con relación al peligro de dejar de lado la presunción de inocencia sobre la base de la prueba indiciaria. Como señala dicho Tribunal resumiendo la jurisprudencia de esa instancia, la prueba por indicios es válida pero requiere condiciones muy rigurosas para su aplicación:
"Antes de entrar a examinar el caso que motiva el presente recurso, conviene recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a la presunción de inocencia y, en concreto, con la prueba indiciaria que puede servir de fundamento al fallo condenatorio. Desde su STC 31/1981, este Tribunal ha señalado reiteradamente que, si bien el Juzgador dicta Sentencia «apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados» (art. 741 L.E.Cr.), esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de tal actividad puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona. No basta, por lo tanto, con que se haya practicado alguna prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud; es preciso que el resultado de la misma sea tal que pueda racionalmente considerarse «de cargo», es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado. El Tribunal ha precisado también (SSTC 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las Sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. Finalmente, ha señalado que la versión de los hechos ofrecida por el inculpado constituye un dato que el Juzgador debe tener en cuenta, pero que ni aquél tiene por qué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable. En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues - frente a lo que sostiene la Audiencia en el considerando segundo de su Sentencia-, que el órgano judicial explicite no sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales"[33].
11. El umbral de certeza
Hemos llegado así a la conclusión de que si los diferentes medios probatorios son solamente aproximaciones a la realidad y si no todos estos caminos de aproximación son igualmente claros y seguros, estos medios producen también diferentes grados de certeza. Como el acto de probar es lograr crear en el juzgador –judicial, administrativo o arbitral- un grado importante de convicción, resulta indispensable establecer un umbral de certeza más allá del cual una información o explicación se asume como verdad para efectos jurídicos y antes del cual la convicción no adquiere la naturaleza de la verdad y, por tanto, no puede tener consecuencias jurídicas; sin perjuicio de que ese umbral sea diferente en otros campos, como el de la moral o el de las relaciones interpersonales.
Explica el maestro Alsina que "la verdad no es la certeza, porque puede existir ésta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente"[34]. Advirtamos la enorme responsabilidad que pesa sobre el juzgador al tomar como cierto un hecho del cual no tiene todas las seguridades. ¡Y cuánta mayor es su responsabilidad en la prueba indiciaria, en la que trabaja sólo con fragmentos de una realidad elusiva!
¿Cómo determinar los criterios de ese umbral en la prueba indiciaria? Ya no estamos en los tiempos en que la hipótesis se establecía "por olfato" (venatica quaedam subodoratio). Ahora existen las nociones de debido proceso, de presunción de inocencia y de derechos fundamentales que no pueden ser pasados por alto y que exigen que toda prueba se constituya en virtud de un método ordenado y relativamente seguro, como garantía del individuo. Como enfatiza Ricci, "Es de publico interés que los derechos de cada ciudadano sean ciertos, y esta certeza no se puede tener prácticamente si no son ciertos los medios con los cuales se puede demostrar su existencia"[35].
Sabemos que la prueba documental pasa en su mayor parte ese umbral (aunque a veces el documento pueda a su vez ser un indicio de un paisaje de realidad mayor). Sabemos que la prueba testimonial debe ser tomada con gran cuidado y por eso el juez debe confrontar y evaluar los testimonios a la luz de las demás pruebas actuadas. ¿Qué podemos hacer con esa prueba indiciaria escurridiza, incompleta y difícilmente manejable sin riesgo de arbitrariedad? ¿Cómo ese razonamiento indiciario puede convertirse en verdadera prueba? Me temo que ésta es una pregunta fundamental porque, si no alcanza el nivel de prueba y se queda en la mera conjetura, nos encontraríamos con un problema constitucional: se habría juzgado una situación -judicialmente o administrativamente- sin la prueba necesaria y, por consiguiente, se habría violado la garantía constitucional de la presunción -esta sí presunción legal, iuris tantum- de inocencia.
El Derecho moderno exige confrontar la prueba indiciaria con las garantías constitucionales de la prueba: los indicios no pueden ser tan genéricos o tan sueltos que no constituyan una auténtica prueba sino que sean solamente manifestaciones de un presunto sentido común, cargado de ideas preconcebidas.
La desconfianza de los juristas frente a la prueba indiciaria es muy grande. Así Planiol y Ripert consideran que "Este tipo de prueba ha sido golpeado en la práctica, sobre todo en materia civil, por una suerte de depreciación, no solamente a causa de la dificultad que presenta a menudo para poder establecerla sino también a causa de la poca seguridad que proporciona. La convicción que la presunción comunica al espíritu es menos fuerte que la que transmite la prueba directa: en realidad, no engendra sino una simple probabilidad"[36].
Pero no solamente los juristas alertan sobre la necesidad de prudencia y de rigor en la aplicación de la prueba indiciaria. Una de las más agudas críticas contra este tipo de prueba fue planteada -con mucha ironía, pero con mucha perspicacia- por Sigmund Freud. En un peritaje forense que le fue solicitado por la Corte en el caso Halsmann donde se juzgaba un homicidio y se pretendía condenar al hijo de la víctima sobre la base del indicio de que tenía una violencia interna contra su padre debido a un complejo de Edipo, Freud puso magistralmente de relieve las limitaciones en el uso de la prueba indiciaria: "El complejo de Edipo no se presta para derivar conclusiones sobre la culpabilidad. De hacerlo, llegaríase fácilmente a la situación planteada en una conocida anécdota: ha habido un robo con fractura; se condena a un hombre por haberse hallado en su poder una ganzúa. Leída la sentencia, se le pregunta si tiene algo que alega;, y sin vacilar exige ser condenado además por adulterio, pues también tendría en su poder la herramienta para el mismo"[37].
12. Buscando criterios.
Hay quienes han sostenido que el cruce del umbral de la certeza está constituido por tres criterios o requisitos fundamentales: que los hechos sean ciertos; que exista una relación causal razonada entre los indicios y la teoría que se pretende demostrar y que las demás interpretaciones no merezcan igual grado de aceptación.
Sin embargo, si bien hay mucho de verdad en estas afirmaciones, si no se es riguroso con ellas pueden convertirse simplemente en un planteamiento tautológico que entretendrá a un cierto tipo de académicos pero que no ayuda nada al jurista, quien tiene que resolver un problema concreto. En buena cuenta, todo ello equivale a decir que la prueba indiciaria debe ser una verdadera prueba indiciaria. Porque, que los hechos que se pretende que se conviertan en indicios sean ciertos, parece una verdad de Perogrullo ya que si construimos una teoría con fantasías sólo obtendremos una fantasía mayor. De otro lado, que exista una relación causal razonada, parece obvio; pero, ¿cuáles son los criterios para establecer que el razonamiento es válido? Y que las demás interpretaciones no merezcan igual grado de aceptación, eso depende igualmente de esos criterios para otorgar un determinado nivel de aceptación o certeza a las teorías que se construyen sobre la base de las pruebas indiciarias, criterios que no han sido explicitados por esta "teoría de la prueba indiciaria".
Otros han dicho que un criterio consiste en establecer el tipo de hechos que se manifestaría si aquello que se pretende probar se hubiera producido; y luego examinar si alguno de esos hechos ha tenido lugar en el caso bajo estudio. Pero esos mismos hechos pueden tener significaciones diferentes. Si cabe la posibilidad de que tengan otra significación, no se les puede adjudicar una significación determinada sin probar que es esa y no las otras significaciones las que tuvieron lugar en el caso estudiado. Por otra parte, esos mismos hechos pueden servir como indicios de otras teorías sobre lo sucedido. Partir de una teoría de los hechos para luego buscar su confirmación en la realidad, es partir de un pre-juicio, es tomar como base una idea preconcebida. Y éste es el peor camino para llegar a la verdad.
Otra de las propuestas para fijar el umbral de certeza jurídica ha sido la que afirma que el razonamiento que hilvana a los hechos para convertirlos en indicios debe surgir espontáneamente, de una manera natural, sin un esfuerzo excesivo.
Esta última parece una recomendación sana; sin embargo, puede convertirse en una trampa caza-bobos.
Es fácil que un razonamiento "espontáneo" se convierta en un razonamiento "ingenuo" o, del otro lado de la escala, en un razonamiento sesgado que pretende obnubilar la mente con una luz aparentemente muy brillante pero que oculta el rostro de quien sostiene la linterna. En muchos casos, lo simple no es lo más seguro desde el punto de vista racional. Al nivel de la simpleza, muchas emociones se disfrazan de razones y muchos prejuicios se convierten en dogmas. Gaston Bachelard sostenía que los científicos deben oponerse "a esa filosofía fácil que se apoya sobre un sensualismo más o menos franco, más o menos novelesco, y que pretende recibir directamente sus lecciones de un dato claro, limpio y seguro, constante, siempre ofreciéndose a un espíritu abierto". Y agrega que el espíritu científico debe formarse "en contra del entusiasmo natural, en contra del hecho coloreado y vario" que se presenta ingenuamente como primera impresión, aparentemente en forma sencilla, sin complicaciones y que es, en realidad, el contacto más engañoso con la realidad[38].
En el fondo, esa primera lectura inocente, no sofisticada, de la realidad, no es sino el acoplamiento de nuestros intereses y de nuestros prejuicios "naturales", que sólo contribuyen a dar una imagen deformada de los hechos. El jurista está obligado a poner a prueba todas las informaciones y todas las interpretaciones; tiene necesariamente que abandonar lo "natural" de la superficie para conocer las cosas de la manera más profunda posible. Y eso lo lleva a sopesar, a evaluar, a realizar razonamientos complejos sutiles. Sin ese trabajo, simplemente caemos en la visión del lego, zarandeada por las pasiones no reconocidas, por los intereses no admitidos y por las convicciones superficiales mal digeridas.
13. La construcción del umbral.
Para construir el umbral de certeza, debemos partir de tres principios elementales de la lógica: el de razón suficiente, el de identidad y el de no contradicción.
El principio de razón suficiente nos dice que nada existe sin una razón. El principio de identidad nos dice que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Por ejemplo, no podemos decir que la naturaleza de la figura que podemos denominar “proximidad cronológica de dos diferentes adquisiciones” es la de encubrir una concertación y, sin embargo, reconocer que hay proximidades cronológicas que no manifiestan concertación alguna. Finalmente, el principio de no contradicción –no se puede predicar algo de una cosa y también lo contrario- nos lleva a que la proximidad temporal no puede ser y no ser indicio de concertación. Cuando menos, tendríamos que aclarar que constituye concertación en algunos casos y no en otros y, por consiguiente, tendríamos que explicar cuál es la diferencia entre un caso y otro. Esto significaría que la posibilidad de indicio de una concertación no estaría en la simple proximidad de las operaciones sino en algo que está más allá de eso y que define el “caso” (si es que éste existe).
Desde un punto de vista práctico, la primera pregunta que debemos hacernos frente al razonamiento conjetural de una prueba indiciaria es la siguiente: ¿Están efectivamente probados esos hechos que pretendemos usar como indicios? ¿Han sido comprobados esos hechos mediante pruebas directas e inmediatas? A continuación debemos preguntarnos: ¿Es verdaderamente posible que los hechos demostrados puedan conducirnos a aquello que se pretende probar en última instancia? Pero luego viene una tercera pregunta tanto o más importante que las dos primeras: ¿Esos hechos llamados indicios nos conducen necesariamente a la hipótesis que quiere ser probada o hay otras alternativas posibles? En otras palabras, dados esos hechos ¿existe sólo una posibilidad conjetural o, por el contrario, esos hechos pueden ser explicados de otras maneras diferentes a la hipótesis que se pretende demostrar?
Si se quiere tratar estos temas con rigor hay que recordar que, para establecer una hipótesis de realidad que nos inspire certeza, no podemos partir de conceptos que no pueden ser negados “por principio”; porque, en tal caso, lejos de proceder a adquirir un conocimiento empírico -es decir, proveniente de la realidad misma de las cosas a través de la experiencia- estaríamos construyendo dogmas o, lo que es peor, utilizando proposiciones que no dicen nada o que pueden decir cualquier cosa.
Karl Popper, al construir su teoría del conocimiento científico, desarrolló de manera muy interesante este criterio de control del pensamiento correcto al plantear lo que llamó la “falsicabilidad” como condición para hacer un razonamiento realista. Decía Popper que si partimos de proposiciones tales como "Mañana lloverá o no lloverá", no estamos conociendo nada ni podemos de ello inferir nada, porque no hay manera de que nuestra proposición pueda ser aceptada o negada al ser confrontada con la realidad. Decir, en cambio, que "Mañana lloverá" nos permite apreciar la realidad del día siguiente y considerar que nuestra proposición era correcta o incorrecta; porque esa proposición en sí misma admitía la posibilidad de su falsedad que, al ser descartada por los hechos, nos proporciona una verdad. De esta forma, sigue Popper, la “falsicabilidad” es un criterio de demarcación de lo que puede ser racionalmente considerado como un conocimiento científico[39].
Una vez que hemos determinado que una proposición es “falsificable” porque existen varias posibilidades de verdad en torno a ella, tenemos que demostrar la falsedad de todas las hipótesis rivales para declarar que la nuestra es la válida.
Para que una situación indiciaria pueda servir de base a un razonamiento inductivo es necesario volverla “falsificable”. Y eso se logra explicando las condiciones precisas en las que ese indicio es parte inevitablemente constitutiva de aquello que se pretende probar. De esta forma, frente a cada hipótesis indiciaria debemos estar en la posibilidad de encontrar otras hipótesis diferentes y hasta opuestas. Y el problema de quien prueba consiste en demostrar de la manera más razonable posible cuál de esas hipótesis se muestra más verdadera que las otras. Es decir, una vez establecida la “falsicabilidad” de la proposición, llegaremos a una certeza si y solamente si logramos mostrar que las hipótesis alternativas no corresponden a la realidad efectivamente vivida.
En esta forma llegamos a tres criterios importantes para el cruce del umbral: (a) que los hechos que van a ser asumidos como señales se encuentren plenamente probados; (b) que esos hechos conlleven la posibilidad de señalizar la hipótesis que es objeto de la probanza indiciaria; y (c) que no existan hipótesis alternativas posibles.
Este tercer requisito puede dar lugar a algunas dificultades conceptuales y por eso requiere mayor elaboración. Si existe otra alternativa de interpretación de los mismos hechos, ¿hasta dónde se la debe tener en cuenta? ¿Es que debe ser una alternativa más completa y explicativa que la anterior para que pueda cuestionarla?
Un criterio para resolver este punto es que no haya otra alternativa racional para interpretar los hechos que la propuesta por la prueba indiciaria: así la interpretación probatoria tiene que tener una fuerza de convicción aplastante, irresistible.
Por consiguiente, lo que se exige no es que la propuesta alternativa sea más completa sino que la hipótesis propuesta por la prueba sea aplastante e irresistible. Este es un punto muy importante: no se requiere presentar una “mejor” alternativa para que se descarte la hipótesis de la prueba indiciaria sino que basta que exista una alternativa posible, aun cuando sus posibilidades sean menores que las de la alternativa planteada. El principio que rige aquí es el de la duda razonable: siempre que exista una duda razonable, la interpretación propuesta (aunque sea muy contundente) no puede ser aceptada como verdad jurídica. Por consiguiente, no se requiere que la interpretación contradictoria de los hechos sea aplastante sino simplemente que sea válidamente cuestionante.
Si se pretendiera que la alternativa tuviera que ser una hipótesis más atractiva que la planteada por la prueba indiciaria, significaría que se privilegia la teoría acusatoria como si fuera una verdad mientras no se pruebe lo contrario; y eso vulnera la garantía constitucional de la presunción de inocencia, porque todo aquel que acusa debe poder probar su acusación. No podemos pretender el establecimiento de proporciones matemáticas para determinar cuándo una prueba indiciaria no funciona. Pero puede decirse que la denegatoria de la validez de la probanza indiciaria no requiere que exista una hipótesis alternativa que tenga más del 50 % de probabilidades de ser verdadera: basta que tenga el 30 o el 20 % de probabilidades de que la tesis acusadora no sea correcta para que consideremos que existe una duda razonable y que, por consiguiente, no pueda aplicarse el indicio para probar lo que se pretende. La teoría acusadora pudo haber sido muy bien planteada sobre la base de que una explicación racional llama a esa pretendida verdad que se pretende demostrar con el indicio. Pero mientras exista una duda razonable, basada ya sea en comportamientos razonablemente alternativos o simplemente en la falta de una explicación integral con los indicios que se presentan a consideración, esa probanza indiciaria no puede ser jurídicamente amparada.
Notemos que en este campo la prueba indiciaria tiene un distinto tratamiento si se trata de establecer derechos (Derecho Privado) que si se trata de establecer sanciones (Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionatorio). En el primer caso, para los efectos de hacer valer un derecho, basta con que la hipótesis de quien pretende el derecho sea predominante con relación a otras hipótesis; en cambio, cuando se trata de sancionar, una duda razonable hace inaplicable la hipótesis aun cuando ésta sea predominante, porque está en juego el principio constitucional de inocencia.
En consecuencia, un aspecto fundamental de la teoría de la prueba indiciaria es que no requiere contraindicios para ser desvirtuada: basta que ella misma no alcance a ser prueba suficiente para que pierda su valor jurídico.
Ya sea que hablemos de la prueba indiciaria o de cualquier otra en Derecho, no cabe duda de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma, reclama o denuncia: Actori incumbit onus probandi; excipiendo reus fit actor. Esta regla es tan severa que actore non probante, qui convenitur, etsi nihil ipse prestat, obtinebit[40]. En otras palabras, el principio de la necesidad de probanza es tan fuerte que si el actor no prueba su demanda, el demandado obtiene la declaración de su inocencia aunque no presente prueba alguna.
Y esta implacable teoría de la prueba, base de la modernidad jurídica y del respeto de los derechos más esenciales del hombre y del ciudadano, muestra toda su exigencia frente a una prueba tan etérea como es la indiciaria. Por consiguiente, no se requiere que la parte acusada presente contraindicios para desvirtuar la presunta teoría y los alegados indicios de quien la acusa.
Exigir contraindicios supondría obligar a una prueba negativa, llamada usualmente prueba diabólica. Simplemente basta que la teoría del acusador, basada en una presunción o razonamiento lógico -que ha intentado convertir ciertos indicios en hechos - no origine una convicción suficiente para cruzar el umbral de lo que denominamos propiamente prueba (umbral que debe ser siempre interpretadostricto sensu) para que la acusación carezca de efecto, aun cuando la parte acusada no haya presentado ninguna contrateoría ni los correspondientes contraindicios. La pretendida prueba indiciaria se desmorona por sí sola -como cualquier prueba- si no logra convencer al nivel de certeza que se requiere para que tenga efectos jurídicos. Si exigiéramos prueba en contrario para desvirtuar una construcción imaginativa basada en unos pocos hechos, estaríamos vulnerando la garantía constitucional de la presunción de inocencia garantizada por la Constitución del Estado.
14. Conclusiones.
Es importante hacer un alto en el camino después de este recorrido por el camino resbaladizo de las presunciones y las conjeturas y mirar en torno nuestro el paisaje que hemos encontrado.
La prueba indiciaria es, en ciertas ocasiones, inevitable; pero también es altamente peligrosa para el sistema jurídico y para el respeto de los derechos individuales que el sistema político moderno reconoce en las personas como principio y centro del propio sistema.
En muchas ocasiones, la prueba indiciaria constituye un cajón de sastre donde se colocan retazos de múltiples hechos y presunciones para construir una versión a gusto de quien la requiere. El simplismo estropea la prueba y, por consiguiente, mata su valor probatorio.
Una de los errores más frecuentes en los que se incurre en la aplicación de esta prueba consiste en olvidar toda la complejidad metodológica antes señalada y reducirla a ese conocido vicio lógico que expresa el aforismo latino post hoc, ergo propter hoc, es decir, “después de, por tanto a causa de”. El concepto de sucesión o de proximidad no implica necesariamente una relación causal: “esto es consecuencia de esto otro”. Esa causalidad debe ser probada adicionalmente y es en esa prueba que se requiere la ayuda de indicios.
Para una correcta aplicación de esta prueba seamos escépticos, apliquemos el test del baño en ácido crítico sobre la base de la clasificación de fuerza probatoria del indicio formulada por Azula.
No debemos olvidar que el indicio no es tal –es decir, no indica nada- si existe una alternativa razonable de explicación que no ha sido descartada. En la medida que subsista una presunción razonable y excluyente de la primera y que no existe elemento alguno para preferir a una sobre la otra, tenemos que concluir que el hecho de la proximidad de operaciones no es un hecho “indicador”, porque no apunta o señala en una sola dirección sino en varias y opuestas y sin embargo todas razonablemente válidas.
Lo único que puede constituir prueba indiciaria son esas presunciones "vehementes y decisivas" de las que hablaba Cabanellas. Si no son vehementes (fuerza aplastante de convicción) ni decisivas (razonabilidad de su vinculación causal) no pueden ser empleadas por el Derecho. Planiol y Ripert, con la precisión libre de snobismos técnicos de los autores clásicos, nos dicen que "El artículo 1353 [del Code Napoléon] dispone que el juez no debe admitir sino las presunciones graves, precisas y concordantes"[41]. Un principio con el que no podemos dejar de estar en acuerdo es aquel que establece que es un deber ineludible de la autoridad que aplica la prueba indiciaria agotar todos los medios de investigación a su alcance para determinar si los hechos que le han sido presentados como indicios crean la necesaria certeza jurídica, aun cuando de primera impresión le hubieran podido parecer razonables; y, en segundo lugar, fundamentar exhaustivamente sus conjeturas a partir de tales hechos.
Pero las situaciones en que se aplica la prueba indiciaria son como un terreno resbaloso. Estamos muchas veces frente a hechos ambivalentes que no son indicadores de nada y que, por consiguiente, no pueden considerarse como indicios en sí mismos. Y si, haciendo gala de tolerancia lógica, admitimos organizar esos hechos con miras a una hipótesis general, lo que obtenemos es algo tanto o más discutible que cada uno de los indicios por separado: no hay rastros de necesidad ni tampoco de contingencia grave porque lo que se nos presenta es una hipótesis que perfectamente puede ser sustituida por otra hipótesis totalmente diferente y hasta opuesta, sin que exista criterio alguna para escoger una hipótesis y no la otra.
El peligro estriba en que, en algunas ocasiones, la irracionalidad se puede construir bajo una forma aparentemente racional y hasta matemática a partir de un hecho que se examina fuera de contexto y sin tener en cuenta el conjunto de otros hechos que pueden influir en el resultado. Y en esta forma, a través de una prestidigitación verbal, habremos perdido –muchas veces de buena fe- la individualidad de la situación concreta que está frente a nosotros y hemos echado una sombra epistemológica entre nuestra mente y la realidad corporativa que estamos analizando.
Mark Twain, con inteligencia y sentido del humor, se burlaba de esta forma de razonar por indicios y conjeturas colocando un ejemplo hiperbólico: "En el lapso de 176 años, el Bajo Mississippi se ha acortado en 242 millas. Esto es en promedio la bagatela de una milla y un tercio por año. Por consiguiente, cualquier persona serena, que no sea ciega o idiota, puede darse cuenta de que en el Antiguo Período Siluriano, justo hará unos millones de años en el próximo Noviembre, el Bajo Río Mississippi tenía más de un millón trescientas mil millas de largo, y se asomaba sobre el Golfo de México como una caña de pescar. Y, en virtud del mismo indicio, cualquier persona puede ver que dentro de 742 años el Bajo Mississippi tendrá solamente una milla y tres cuartos de largo y que el Cairo y Nueva Orleans habrán conectado sus calles unas con otras y estarán trabajando confortablemente juntos los Regidores de ambas ciudades en un único, grande y común Consejo Municipal. ¡Hay algo fascinante en la ciencia! Uno obtiene un retorno tan importante de conjeturas invirtiendo solamente una miseria en hechos".
En este como en muchos otros casos, es importante recordar las enseñanzas de los clásicos. Encuentro muy sabia la aseveración que dice fictio ultra casum fictum progredi non debet: las conjeturas no deben entenderse extensivamente sino restrictivamente; y también aquella otra: fictio non extenditur de re ad ream, de persona ad personam, de casu ad casum, es decir, las conjeturas no pueden saltar de una situación a otra diferente.
Sin una prudencia en la apreciación de los pretendidos indicios, no nos quedaría sino pensar con Mark Twain que estamos ante un retorno desmedido de conjeturas luego de una misérrima inversión en hechos.
Nota
[1] Francisco Ricci: Tratado de las pruebas. La España Moderna. Madrid, sin fecha, p. 11.
[2] Marcel Planiol y Georges Ripert: Traité Pratique de Droit Civil français. Librairie Genérale de Droit & de Jurisprudence. Paris, 1931. T. VII, § 1407, p. 743.
[3] Francisco Ricci: Op. cit., p. 1.
[4] Hernando Devis Echandía: Teoría General de la Prueba Judicial. 5ta. ed. Víctor P. de Zavalia. Buenos Aires, 1981. T.I, p. 317.
[5] Hugo Alsina: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173.
[6] Hugo Alsina: Op. cit., t. II, pp. 272, 327, 383.
[7] Hugo Alsina: Op. cit., pp. 173-174.
[8] Francisco Ricci: Op. cit., p. 355.
[9] Loc. cit.
[10] Francisco Ricci: Op. cit., p. 356.
[11] Black’s Law Dictionary.
[12] Alfonso el Sabio: Las Siete Partidas. Tercera Partida, T. XIV, ley VIII.
[13] Hugo Alsina: Op. cit., p. 523.
[14] Chaïm Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Traité de l'argumentation. La nouvelle rhéthorique. 2a. ed. Editions de L'Institut de Sociologie. Université Libre de Bruxelles. 1970, p. 155.
[15]André Lalande: Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Presses Universitaires de France.
[16]Yu, Chong Ho: ¿Deducción? ¿Inducción? ¿Hay una lógica del análisis exploratorio de datos?. Ponencia presentada al Annual Meeting of American Educational Research Association. New Orleans, Louisiana, Abril 1994.
[17] Yu, Chong Ho: Op. cit.
[18] Yu, Chong Ho: Op. cit.
[19]Eduardo J. Coutoure: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. Depalma. Buenos Aires, 1972, p. 270.
[20] Loc. cit.
[21] Ibidem, p. 271.
[22] Loc. cit.
[23] Ibidem, p. 274.
[24] .André Lalande. Op. cit., pp. 506-507.
[25] Chaim Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Op. cit., p. 161.
[26] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op.cit. Tomo VII, § 1424, p. 760.
[27] Vide exempli gratia Jaime Azula Camacho: Manual de Derecho probatorio. Editorial Temis. Bogotá, 1998, p. 294.
[28] Jaime Azula Camacho: Op. cit., p. 294.
[29] Loc. cit.
[30] Loc. cit.
[31] Jaime Azula Camacho: Op. cit., p. 295.
[32] Loc. cit.
[33] Tribunal Constitucional español. Sentencia 229/1988. RA 512/1985. BOE 307, de 23 de diciembre de 1985.
[34] Hugo Alsina: Op. cit., p. 173.
[35] Francisco Ricci: Op. cit., p. 13.
[36] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op. cit., Tomo VII, § 1545, p. 884.
[37] Sigmund Freud: Obras Completas. Biblioteca Nueva. Madrid, 1974. T. VIII, p. 3072.
[38] Gaston Bachelard: La formación del espíritu científico. Contribución a un psicoanálisis del conocimiento objetivo. 6ta. ed. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires, 1978, p. 27.
[39] Karl R. Popper: The logic of scientific discovery. Harper Torchbooks. New York, 1968, pp. 40-42, et passim.
[40] Codex, 2, 1, 4
[41] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op. cit., Tomo VII, § 1547, p. 885.
